Algunas notas sobre Arbitraje de Sociedades o Estatutario

Francisco Somarriba J.

 

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.

El marco legal del arbitraje societario como tal no está regulado específicamente en legislación nicaragüense, sino está delimitado principalmente por la propia legislación arbitral. El arbitraje societario o estatutario podría decirse que es la introducción o incorporación de una cláusula de sumisión a arbitraje en los estatutos sociales. Así  se  garantiza  que  adquiera  publicidad registral,  que   se   presuma   conocida   por   socios  y administradores,  y  que  su  efecto  se  pueda  extender no   solo   a   los   existentes  en   el   momento   de   su adopción,  sino  también  a  los  que  les  sucedan  en  el futuro.

Es importante señalar que la anterior conclusión  no  implica  que un convenio arbitral  pactado  fuera  de  los  estatutos  carezca  de  validez.  La  tendrá, siempre   que   la   materia   sobre   la   que   verse   la controversia   sea   de   libre   disposición   conforme  a Derecho y al principio de Preeminencia de la autonomía de la voluntad de las partes establecido en el artículo 3 de nuestra ley de arbitraje y circunscribirá sus efectos a las partes que lo hayan consentido. Es un arbitraje de derecho.

La regulación específica del arbitraje dependerá de si está regido por una ley (especial) de arbitraje o una ley de carácter general:  si es una norma de carácter general (amplio) como la ley 540, Ley de mediación y arbitraje vigente, los socios tendrán más libertad para establecer las reglas y procedimientos que resolverán sus conflictos; en cambio si es una ley especial en la que se regula el arbitraje estatutario, los socios deberán resolver sus controversias en el marco de las reglas y procedimientos que el legislador establezca.

Para colaborar en esta ardua tarea de los actuales y potenciales socios o accionistas de las sociedades  mercantiles o grupo de sociedades en nuestro país se presenta la Cláusula o Convenio Arbitral Tipo que recomienda el CLUB ESPAÑOL DE ARBITRAJE, CEA, en su informe sobre arbitraje societario en España de la Comisión para el estudio de arbitraje, Febrero 2013,:

“Todo conflicto de naturaleza societaria, que afecte a la   sociedad,   sus   socios   y/o   sus   administradores (incluyendo  a  título  de  ejemplo  la  impugnación  de acuerdos   sociales,  la  acción  social  e  individual  de responsabilidad   contra      administradores y las controversias  relativas  a  la  convocatoria  de  órganos sociales),  queda  sometido a  la  decisión de uno o tres árbitros, encomendándose   la   administración   del arbitraje   y   la   designación   de   los árbitros  a  [la institución arbitral de la que  se  trate], de  acuerdo con su Reglamento y Estatutos.”

La cláusula que establece el arbitraje estatutario surtirá efectos desde su inscripción  en  el  Registro   Mercantil,  y   desde  ese momento   vinculará   a   la   sociedad,   a   sus administradores  y a todos sus socios,  obligando a que  todo  conflicto  de  naturaleza  societaria  se  someta  a arbitraje.

El abordaje de este tema es controversial por su naturaleza. Por ejemplo, para algunos estudiosos (a) en aquellos países donde se ha incorporado la regulación el arbitraje societario en una ley de arbitraje, este procedimiento ha pasado de ser una práctica comúnmente aceptada (con serios cuestionamientos acerca de sus ventajas, eficacia y utilidad) a una norma ampliamente aplicada en el ámbito empresarial: desde PYMES, grandes empresas, empresas familiares y grupos de empresas o sociedades, es decir, ha probado su utilidad práctica en innumerables ocasiones.

Pero no todos los expertos del foro arbitral tienen la misma apreciación u observan la realidad legislativa de la misma manera. En ese orden, para ilustra lo complejo de este temática, MANUEL OLIVENCIA RUIZ en su artículo Arbitraje Estatutario, criticó la efectividad de la incorporación del Artículo 11 bis. (Arbitraje estatutario) a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de  reforma  de  la  Ley  de Arbitraje, Ley 60 del 23 de diciembre del 2003, al expresar en esa oportunidad que “El  propósito  legislativo  ha  quedado  frustrado,  porque  las  nuevas  normas  han  disipado  pocas dudas y han planteado más problemas, atribuibles, en gran parte, a su deficiente técnica jurídica”. Según el artículo, su enfoque crítico se centró entre otros aspectos:

a) se afecta a los socios minoritarios al establecer o exigir una mayoría legal calificada (reforzada) para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión a arbitraje, sin dejar una salida (derecho de separación) para aquellos socios que no estuvieran de acuerdo con este tipo de cláusula arbitral;

b) la impugnación de acuerdos societarios debe someterse a arbitraje, y para ello se requiere que la administración y la designación de los árbitros se realice (forzosamente) por una institución arbitral;

A continuación el autor señala que debido a la deficiente formulación de los nuevos preceptos de la criticada Ley, técnicamente mejorable, van a derivarse  innumerables conflictos interpretativos.

Como puede observarse, el arbitraje estatutario plantea a las instituciones arbitrales una serie de problemas específicos: el principal radica en que, por expreso mandato de la ley, la designación de los árbitros debe realizarse por la propia institución; pero también surgen otros problemas, relacionados con la pluralidad de partes y con la naturaleza de las controversias.

Por ello, es necesario que las instituciones arbitrales adapten sus Reglamentos, e introduzcan reglas especiales, aplicables únicamente a los arbitrajes estatutarios.

Como se señaló anteriormente el arbitraje de sociedades no es una materia que está necesaria o  expresamente regulada en las leyes de arbitraje existentes.

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