Estándares Éticos en la Declaración de Conflicto de Interés,Recusaciones

 

 

Es importante delimitar que al referirme al tema sobre los estándares éticos en la declaración de conflicto de interés, implica la referencia a un modelo o patrón de reglas de conducta o el análisis de valores.

1- Evolución

En el desarrollo del proceso arbitral, la designación de los miembros del Tribunal Arbitral y la evolución de las instituciones administradoras de procesos de arbitraje, se observan diferentes criterios y valoraciones. Probablemente, todos esos esfuerzos dirigidos a obtener los mejores resultados y las mejores prácticas.

En la medida que el comercio internacional se expande, entre otros factores, por los compromisos adquiridos en la O.M.C., los tratados de libre comercio, etc. el mundo del arbitraje se encuentra con diversos criterios a tomar en consideración al momento de la designación del Tribunal Arbitral, determinación de las causales de recusación, etc. todo con con el objetivo de evaluar aspectos como: Imparcialidad, Independencia, y sobre qué hechos debe revelar, etc.

Esta situación se encuentra vinculada, también, a los diferentes sistemas normativos en materia de arbitraje existentes en su momento.

Recordemos en sus orígenes en américa latina, que algunos de estos sistemas eran más proteccionistas hacia las empresas nacionales; en donde el juez designaba a los árbitros;  no se prevé en ellos el principio de revelación, mucho menos el uso de expresiones como conflicto de interés, imparcialidad e independencia, etc.   

De ahí la necesidad de identificar cuál ha sido la tendencia a partir de la segunda mitad del siglo XX ?:

Encuentro que a través de instituciones privadas o por medio de organismos internacionales, se trabaja para UNIFORMAR o ARMONIZAR el derecho, en particular el derecho mercantil, la conciliación y el arbitraje, la propiedad intelectual. De este esfuerzo armonizador surge posteriormente el sistema de Leyes Modelo, con el objetivo de uniformar los aspectos fundamentales sobre determinadas relaciones contractuales; para simplificar las actuaciones de jueces o Tribunales Arbitrales, buscando que las soluciones se acerquen a la uniformidad y no a la disparidad.

2- Estándares

Tomando en cuenta el contexto evolutivo, sucede que los colegios de abogados; las instituciones que administran procesos arbitrales, los árbitros, la academia y otros sectores se han preocupado por elaborar Guías o Manuales de conducta o ética. Con el objetivo de delimitar el deber ser de los profesionales y de los centros que administran procesos.

 

2.1- Antecedentes

Un ejemplo de lo anterior, corresponde a las Reglas Modelo de la Conducta Profesional, creadas por la American Bar Association ABA, de los Estados Unidos de América, adoptadas en la casi totalidad de los Estados en 2009.  Pero, hacer mención a estándares éticos en la Declaración de Conflicto de Interés, y Recusaciones, implica primero identificar el origen de los mismos.  

2.1.1Un informe de CNUDMI de 1986, expresa que en la Séptima Conferencia de la Asociación Internacional de Abogados celebrada en Singapur del 30 de septiembre al 4 de octubre de 1985, se examinó un proyecto de CÓDIGO DE ÉTICA para árbitros.  Sobre la base de los debates de esa Conferencia se elaboró un nuevo proyecto de texto para que lo examinara un grupo de trabajo creado por decisión de la Conferencia de Singapur.

Se afirma en dicho informe que la propuesta para examinar un código de esa índole nace de los criterios siguientes:

2.1.1.1  Del hecho de que en importantes normas internacionales de arbitraje a saber:

  • el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,
  • el Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones,
  • el Reglamento de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, o
  • el Reglamento del Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres,

Se destaca el deber de los árbitros de observar una actitud de INDEPENDENCIA e IMPARCIALIDAD, afirmándose además: “ ...pero en ninguna de esas normas figuran definiciones del concepto de imparcialidad e independencia.”

 

2.1.1.2 Otro criterio que influyó, fue la de que no existían normas o directrices convenidas internacionalmente y por tanto, los árbitros, las partes y los tribunales que intervenían en el arbitraje comercial internacional debían remitirse a criterios nacionales para determinar lo que se consideraba conducta adecuada en dicho arbitraje. Se argumenta que surge el inconveniente de que esos criterios nacionales podían no dar una orientación en un caso internacional por basarse en jurisprudencia inspirada en casos aislados o estar influidos por conceptos que no se prestan a una aplicación general.[1]

 

2.1.1.3 Incluso, se analiza y concluye preliminarmente que el propósito del código sería:[2]

Establecer la forma de evaluar en la práctica las cualidades abstractas exigidas a los árbitros, es decir, la imparcialidad, la independencia, la competencia, la diligencia y la discreción.

 

Un avance interesante es el hecho de que se delimita que el código examinaría en detalle, por ejemplo, las siguientes materias:

a) el deber primordial de los árbitros de obrar con diligencia y eficacia.

b) las obligaciones de un posible árbitro al aceptar el nombramiento.

c) las consideraciones relativas a parcialidad real o aparente.

d) los hechos o circunstancias que debe revelar un posible árbitro o el ya nombrado.

e) las comunicaciones de los árbitros con las partes.

f) los tratos entre los árbitros y las partes relativas a honorarios y gastos de los árbitros;

g) el deber de los árbitros de dedicar al arbitraje el tiempo y la atención que las partes pueden exigir razonablemente:

h) las restricciones relativas a las negociaciones entre un árbitro y una de las partes de una propuesta de arreglo y las consecuencias de esa negociación:

 i) el derecho del árbitro disidente a hacer conocer a las partes su disentimiento y las razones de éste.

2.1.1.4  Sobre la naturaleza jurídica del código, se concluye que el código no puede ser directamente vinculante ni para los árbitros ni para las partes, salvo que se haya aprobado por acuerdo. Aunque la Asociación Internacional de Abogados espera que las instituciones arbitrales lo tengan en cuenta al examinar las recusaciones de los árbitros, ha subrayado que el código no pretende crear motivos para la anulación de laudos por los tribunales nacionales.[3]

2.1.2 Dentro de los estándares éticos menciono en primer lugar, El Código de Ética para Árbitros en Conflictos Comerciales fue propuesto inicialmente en 1977 por un comité conjunto compuesto por un comité especial de la American Arbitration Association y un comité especial de la American Bar Association.Revisado en 2003 por un Grupo de Trabajo de la ABA y un comité especial de la AAA. El Código Revisado fue aprobado y recomendado por ambas organizaciones en 2004.

Se afirma que el mismo proporciona orientación ética para muchos tipos de arbitraje, pero no se aplica al arbitraje laboral, que generalmente se lleva a cabo bajo el Código de Responsabilidad Profesional para Árbitros en Disputas Laborales.

Sostienen expertos, que estas Reglas son de contenido más amplio que las Directrices y siguen en vigor en lo que se refiere a cuestiones no abordadas por las Directrices. En todas las cuestiones tratadas por las Directrices prevalecen éstas sobre las Reglas Éticas.[4]

 

2.1.3 Cuando me refiero a los estándares, no puedo dejar de mencionar en las Directrices sobre Conflicto de Interés en el Arbitraje Internacional de la IBA, implementadas desde 2004 y reformadas en 2014. Existe un reconocimiento en cuanto a que las Directrices han sido objeto de amplia aceptación; que los árbitros utilizan las mismas al momento de decidir sobre un nombramiento y revelaciones; incluso las partes hacen uso de las Directrices para evaluar la imparcialidad e independencia de los árbitros y las instituciones arbitrales.[5]  Es interés de las Directrices de la IBA, que los procedimientos arbitrales no se vean afectados por recusaciones sin fundamento en contra de los miembros del Tribunal Arbitral y que la legitimidad del proceso se afecte por la incertidumbre y falta de uniformidad en los estándares aplicables a revelaciones, objeciones, y recusaciones .

Normas:[6] Las directrices delimitan como principio general, que prevé que los árbitros serán independientes e imparciales a la hora de aceptar la designación y permanecerán así hasta que se dicte el laudo.

Como norma general número dos, se refiere al conflicto de interés, en cualquier etapa del procedimiento, si el árbitro tiene dudas sobre su independencia e imparcialidad debe renunciar.

 La norma general número tres, guarda relación con el principio de revelación; las partes tiene derecho a ser informadas a cerca de hechos o circunstancias que puedan generar cualquier duda del árbitro sobre su independencia e imparcialidad

La norma general número cuatro, se relaciona a la renuncia de las partes, se delimita que si una parte ha renunciado a objetar sobre cualquier conflicto de interés sino presenta dicha objeción en un plazo de 30 días.  

La norma general número cinco, ámbito de aplicación, se aplica al tribunal arbitral, secretarios, peritos, y a las instituciones que administran procesos.

La norma general número seis, relaciones, tiene correspondencia con las oficinas de abogados locales y regionales, en algunos casos y la pertenencia de un árbitro a las mismas y la confianza de mantener la imparcialidad e independencia.

La norma general número siete, el deber de las partes y el árbitro, cada parte deberá informar al árbitro a la institución arbitral, a la otra parte, de cualquier relación directa o indirecta que hubiere entre el árbitro y la parte.

Para la aplicación de las normas generales:

Se categorizan en listados de aplicación determinadas situaciones a cada caso concreto a saber: [7]

  • El listado Rojo consta de dos partes: el Listado Rojo Renunciable (incluye situaciones serias, pero de menor gravedad. Debido a su gravedad, y a diferencia de las circunstancias descritas en el Listado Naranja, estas situaciones deben considerarse renunciables pero sólo en caso de que las partes, conociendo el conflicto de intereses, explícitamente manifiesten su voluntad de que la persona que han elegido desempeñe funciones de árbitro) e Irrenunciable (incluye situaciones que surgen como consecuencia del principio de que nadie puede ser juez y parte a la vez. Por consiguiente, la aceptación de dicha situación por las partes no evita el conflicto de intereses.)

 

  • El listado Naranja es una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que,

            dependiendo de los hechos del caso en particular, pueden, a los ojos de las partes, crear

            dudas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro.

 

  • El listado Verde contiene una enumeración no exhaustiva de situaciones específicas que, desde un punto de vista objetivo, no son susceptibles de crear ni crean un conflicto de intereses. Por ello, el árbitro no tiene el deber de revelar las situaciones incluidas en el listado verde.

 

2.3 Sobre el alcance de la obligación de revelar, Thomas Clay, afirma que existen dos métodos posibles:[8]

  • El cuestionario detallado que se remite a los futuros árbitros, con la descripción de todos los posibles nexos a revelar, propuesto por Eugenio Minoli, ejemplo Directrices IBA.
  • Un segundo método, que es simple, se trata de exigir al árbitro que revele, sin entrar a detalles, todos los nexos anteriores con las partes, los asesores y los co-arbitros, sin distinción de: Notoriedad, Antigüedad, Naturaleza, Ni de persona a la que incumba.  

Sostiene dicho experto que se critica las Directrices de la IBA sobre la cuestión de los nexos entre árbitros y abogados, por haber consagrado un gran número de disposiciones referidos a únicamente a esta cuestión; así como el enfoque detallado puede conllevar lagunas.  

 

2.4 Ahora que nos encontramos con la nueva realidad jurídica, que consiste en la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, probablemente observaremos el incremento paulatino del uso del arbitraje, eso implica que los nuevos centro privados que surjan para administrar procesos arbitrales, los actuales; los árbitros y las partes debemos identificar con precisión la obligación del árbitro y las partes de cumplir con el principio de revelación. La obligación del árbitro de actuar con independencia e imparcialidad. En ese duro trajinar nos podemos auxiliar de las Directrices  IBA para auxiliarnos en cuanto a lo que se debe revelar por el árbitro a efectos de evitar dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad. Al finalizar esta nota, me parece de interés retomar lo que afirma Thomas Clay: “...que en ocasiones se observa una tendencia a buscar a un responsable, por el fracaso, o insatisfacción, alguien debe pagar”.[9].

 

 



[1] Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 14.° periodo de sesiones ( 1981 ), Documentos oficiales de la Asamblea General, trigésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/36/17), párr. 100.

[2] Idem

[3] Idem

[4] Directrices IBA

[5] Co-presidentes del Comité de Arbitraje, 2014.

[6] Directrices IBA.

[7] Idem

[8] EL ARBITRO, THOMAS CLAY, 2012.

[9] Idem. 

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